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    互聯網平臺競爭白熱化 如何破解“二選一”難題?

    來源:檢察日報      時間:2019-09-25 08:36   瀏覽量:35994

    互聯網時代平臺競爭進入白熱化,限定交易行為(俗稱“二選一”)也日趨常態化,并呈現升級態勢——

    如何破解“二選一”難題?

    林中明

    “互聯網時代平臺競爭進入白熱化,限定交易行為(俗稱‘二選一’)也日趨常態化,并呈現升級態勢。”近日,在由上海市法學會消保法研究會、上海市法學會競爭法研究會主辦的“電子商務領域消費者權益保護與競爭秩序問題研討會”上,浙江理工大學法政學院院長、浙江省法學會競爭法研究會會長、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員王健如是說。

    多位與會專家表示,“包容審慎”監管不是放任不管,限定交易行為違背了公平競爭的市場準則,妨礙、排除了互聯網平臺的競爭和經營者的競爭,損害了消費者的權益,外部監管的介入勢在必行。

    “二選一” 阻礙實體經濟發展

    互聯網行業的“二選一”現象愈演愈烈。

    今年6·18電商大促期間,家電企業格蘭仕連發多條聲明怒斥天貓逼迫其進行“二選一”,稱自2019年5月28日拜訪拼多多以來,格蘭仕在天貓平臺的搜索端陸續出現異常,導致其正常銷售遭遇嚴重影響。格蘭仕的公開聲明將電商平臺“二選一”又一次推向大眾視野,“二選一”也再度成為法學界熱議的話題。

    王健指出,“二選一”表現為三個突出特點:一是從集中促銷期間發展到非促銷期間,二是從小規模發展到大規模,三是從公開到隱蔽。此外,限定交易的手段也日益復雜化,如平臺會通過屏蔽店鋪、搜索降權等技術干擾來限定交易,甚至會提高商家在競爭平臺上的售價等變相限定交易。

    上海財經大學經濟法與社會法研究中心主任王全興則表示,“互聯網+”能帶動實體經濟的發展,但如今在互聯網行業頻頻發生“二選一”行為,不僅不利于實體經濟的發展,長期來看還會阻礙其發展,甚至不利于穩定就業。

    “從目前公開的資料來看,限定交易行為大都有單方強制的特點,自愿達成的并不多見。”王健說,目前有觀點認為,單方協議是平臺的自治權,但由于現在平臺既是企業也是市場,因此平臺自治權要有限度,超越一定限度就要呼喚監管力量的介入。

    就在格蘭仕發聲后一個多月,國務院辦公廳發布《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》(以下稱《意見》),《意見》明確提出,“制定出臺網絡交易監督管理有關規定,依法查處互聯網領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為,嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務提供合同,保障平臺經濟相關市場主體公平參與市場競爭”。

    王健指出,《意見》的出臺實際上表明,國家認為平臺經濟很重要,但需要規范促進其健康發展,而限定交易行為制約了互聯網平臺做大做強,不利于互聯網行業形成自由公平的競爭秩序,也嚴重損害消費者自由選擇、公平交易等權益,最終危害到我國實體經濟的發展。

    “有觀點認為,對平臺經濟的‘二選一’要持‘包容審慎’的監管態度,但‘包容審慎’的監管原則強調的是該管的管,不該管的不管,而非放任不管。”王全興強調,對“二選一”行為的監管,要從經濟的持續發展來考慮,否則頭痛醫頭,腳痛醫腳,只從眼前考慮,可能會為以后埋下新的危機。

    法律適用問題待解 專家建議轉換思路

    雖然“二選一”行為破壞了互聯網行業自由公平的競爭秩序,嚴重損害了消費者權益,但在法律適用上卻有許多問題待解。

    王健表示,就限定交易行為的法律規制而言,最直接的可以介入的法律分別是反不正當競爭法、反壟斷法、電子商務法。“上述三種法律規范,反不正當競爭法的適用相對比較簡單,其次是電子商務法,反壟斷法的適用門檻最高,”王健說,“從我們跟行政機關的接觸來看,基于執法的便利性和易操作性,對‘二選一’行為采用反不正當競爭法規制更容易,但其12條適用有相當大的局限性。”

    上海市市場監督管理局網絡交易和市場規范監督管理處處長李弘指出,執法部門在適用電子商務法時存在一定難度。電子商務法第35條規定:“電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段,對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件,或者向平臺內經營者收取不合理費用。”“如何認定‘不合理限制’‘不合理條件’,這里有很大的自由裁量空間,這個度要怎么把握,有待進一步探討和確認。”李弘說。

    而華東政法大學競爭法研究中心主任、上海市法學會競爭法研究會名譽會長徐士英認為,“二選一”行為難以適用反壟斷法,因為市場支配地位是認定行為違法性的一個前提,而網絡經濟獨特的性質,讓該領域的市場支配地位很難認定。但她認為,競爭法的價值歸根結底是保護消費者利益,其維護的是社會整體利益,在判斷“二選一”行為的違法性時,應當重點考慮消費者的權利是否受到了損害。“如果消費者在一個平臺權利受到了損害,可以轉移到另一個平臺,但這種轉移的成本如果非常高,甚至沒有選擇,可以認為平臺競爭是有壁壘的。在實踐中,可以通過考察消費者權利的行使狀況,例如能不能行使選擇權、評判權、監督權等來檢驗平臺的競爭行為是否違法。”

    華東政法大學競爭法研究中心執行主任翟巍提出在適用反壟斷法時,“濫用市場支配地位”的舉證責任非常高,每一個步驟,尤其是第一步——相關市場的界定引起的爭議都非常大,建議暫時擱置禁止濫用市場支配地位制度。他指出,德國反對限制競爭法第19條規定禁止企業濫用市場支配地位,第20條規定禁止企業濫用相對優勢地位,后者主要考量的因素是交易相對人是否對經營者有經濟依賴性,如果中小企業對大企業有經濟依賴性,大企業利用該依賴性損害中小企業的利益、支配中小企業,就像“二選一”案例中,在電子商務平臺上經營的經營者對平臺有依賴性,如果平臺利用依賴性要求他們二選一,則實際上涉及濫用相對優勢地位。

    因此,翟巍建議可借鑒德國法相關法律規定,在反壟斷法修訂時,設置一個條款禁止濫用相對優勢地位,直接針對“二選一”行為,尤其是互聯網經濟領域的“二選一”行為。

    “包容審慎”監管 不是放任不管

    李弘認為,限定交易是中國電子商務發展到現在愈顯突出的問題。但從執法角度來看,由于限定交易現在從顯性轉向隱蔽,因此執法部門發現這種行為主要依賴于被限定交易者的舉報,或者受“二選一”影響的相對弱勢平臺的舉報,但很多經營者往往對大平臺有所顧忌,當執法部門調查時不敢大膽發聲,采集有效證據較為困難。

    而上海財經大學法學院教授劉水林則指出,“二選一”行為的法律規制目前存在兩個問題,一是沒有訴訟案件,二是存在公共保護難的問題。

    “沒有訴訟案件是因為私人訴訟成本太高、勝訴率太低,但反壟斷訴訟不僅僅是要給予受害者救濟,更是要維護市場競爭秩序。從這個角度上講,可以考慮激活反壟斷公益訴訟。”劉水林說。

    而對公共保護難的問題,劉水林認為這是因為目前對平臺“二選一”行為的執法較少。而執法少的原因,除了“二選一”的違法性難以判斷外,還因為目前法律對“二選一”行為的處罰量的規定不合理。

    “例如,電子商務法對平臺強制‘二選一’的罰款上限是200萬元,這對很多大平臺根本不足以起到震懾作用。法律在對‘二選一’行為進行處罰時,要考慮對消費者的損害,還要考慮對競爭秩序的損害,此外違法時間長短、市場大小等都應當作為處罰量的考慮因素。”劉水林說。

    上海交通大學競爭法律與政策研究中心主任、上海市法學會競爭法研究會會長、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員王先林則表示,對于互聯網平臺或者電子商務領域的法律規制,總體要遵循包容審慎的態度。但包容審慎不是放任不管,從電子商務發展早期來說,看不準的先等等,但是發展到一定階段以后,可能還要兼顧公平競爭,目前來說要逐步地重視后者。國辦發布的《意見》特別強調保護平臺相關市場主體公平參與競爭,而不是通過濫用技術手段或者其他的優勢地位把競爭者排擠出去。

    王先林說,在執法過程中,不一定非要處罰,執法的主要目的是維護消費者利益和保護市場競爭,除了罰款和其他硬性處罰外,還可以采用行政指導等更軟化的執法手段。


    【責任編輯:歐陽雪】
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